La sauvegarde

Il s’agit d’une procédure destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise et à éviter la cessation des paiements afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif (L620-1 alinéa 1).

Cette procédure est instituée dans l’intérêt de l’entreprise et de son dirigeant qui peut seul en solliciter l’ouverture et garde des pouvoirs de gestion étendus sans risquer d’actions en responsabilité contrairement au redressement et à la liquidation judiciaires.

La sauvegarde va également permettre à l’entreprise d’être protégée des poursuites des créanciers pendant une période d’observation dont l’organisation favorise la mise en place d’une solution négociée avec les créanciers mais avec un rôle majeur du tribunal et des autres organes de la procédure.

La sauvegarde est la procédure de référence choisie comme telle par le législateur afin de la promouvoir.

Cela signifie que le redressement et la liquidation judiciaires que nous traiterons ensuite vont reprendre un grand nombre de dispositions applicables à la sauvegarde en plus des règles qui leur sont propres.


 

A. LES CONDITIONS D'OUVERTURE

 

1. Les conditions de fond

1.1 La qualité du débiteur
1.1.1 Les personnes physiques


 

Sont concernés les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (L620-2 alinéa 1).


 

1.1.2 Les personnes morales
 

La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne morale de droit privé (les sociétés civiles et commerciales immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés, les associations déclarées, les groupements d’intérêt économique, les syndicats, les partis politiques, les comités d’entreprise, d’établissement, etc…).

Il existe des cas d’exclusion comme par exemple, les syndicats de copropriétaires.
 

1.1.3 Les extensions
 

Il faut également citer le cas particulier de l’extension de l’article L621-2 alinéa 2 qui permet au tribunal à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public d’étendre la procédure ouverte à une ou plusieurs autres personnes physiques ou morales en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.

Dans ce cas, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

La cour de cassation a encore récemment rappelé à deux reprises dans des affaires emblématiques (METALEUROP : Com 19/04/2005 et AIRLIB : Com 10/01/2006) les conditions d’une telle extension qu’elle interprète de manière très restrictive.

Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines de l’E.I.R.L. peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci, de manquement grave à certaines règles régissant l’E.I.R.L. ou encore de fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.

Il est à noter que le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du défendeur à l’action en extension, à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office (L621-2 alinéa 4).


 

1.2 La situation du débiteur
1.2.1 Les difficultés rencontrées
 

Sans être en état de cessation des paiements, le débiteur doit justifier l’existence de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter (L620-1).

Le législateur n’ayant pas défini les difficultés visées les a ainsi laissées à l’appréciation des juges du fond.

Assurément, celles-ci doivent avoir notamment pour conséquence à terme d’empêcher le débiteur de faire face normalement à l’ensemble de ses engagements financiers.

Nous examinerons d’autre part la notion de cessation des paiements lors de l’étude du redressement judiciaire.

Si la cessation des paiements apparaît en cours de procédure, le tribunal doit alors convertir la sauvegarde en redressement judiciaire ou selon les cas prononcer la liquidation judiciaire (L621-12 et L622-10 alinéa 2).

Si les difficultés qui ont justifié l’ouverture de la procédure de sauvegarde disparaissent pendant le déroulement de celle-ci, le tribunal y met fin à la demande du débiteur.

 

1.2.2 L'absence d’une autre procédure
 

A moins qu’il ne s’agisse de patrimoines distincts de l’E.I.R.L., il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de sauvegarde à l’égard d’une personne déjà soumise à une telle procédure ou à une procédure de redressement ou encore de liquidation judiciaire tant que ces différentes procédures n’ont pas pris fin.

En revanche, une procédure en cours relevant du titre premier de cet ouvrage (l’entretien présidentiel, le mandat ad hoc et la conciliation sans état de cessation des paiements) ne constitue pas un tel empêchement, l’ouverture de la sauvegarde étant alors la conséquence ou la révélation d’un échec.


 

2. Les conditions de forme

2.1 La saisine du tribunal
2.1.1 L’auteur de la saisine
 

Il s’agit exclusivement du dirigeant, c’est-à-dire le débiteur personne physique ou le représentant légal de la personne morale.

La demande d’ouverture doit être formulée par écrit et exposer la nature des difficultés rencontrées et les raisons pour lesquelles le dirigeant n’est pas en mesure de les surmonter.

Cette demande doit être accompagnée d’un certain nombre de documents (jusqu’à onze) (R621-1).


 

2.1.2 Le tribunal compétent
 

S’agissant de la compétence d’attribution, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur, personne physique ou morale exerce une activité commerciale ou artisanale.

Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas (L621-2 alinéa 1).

S’agissant de la compétence territoriale, est compétent le tribunal dans le ressort duquel le débiteur personne morale a son siège, ou le débiteur personne physique a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité.

A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.

Toutefois, en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège social précédent demeure seul compétent (R600-1 alinéa 2).

La cour d’appel dispose également de la faculté de décider de renvoyer l’affaire devant une autre juridiction de même nature compétente dans son ressort lorsque les intérêts en présence le justifient (L662-2 et R662-7).

La Cour de cassation, saisie dans les mêmes conditions, peut renvoyer l’affaire devant une juridiction du ressort d’une autre cour d’appel.

Enfin, il convient de rappeler les dispositions de la loi du 06 août 2015 instaurant des tribunaux de commerce spécialisés exclusivement compétents dés lors que les critères de taille de l’entreprise concernée sont atteints. (L721-8).


 

2.2 La décision du tribunal
2.2.1 L’information du tribunal
 

La loi contient des dispositions permettant au tribunal d’obtenir des informations complémentaires de celles contenues dans la demande de sauvegarde avant de se prononcer sur la suite à lui donner.

Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel.

Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile et notamment le représentant de l’Etat à la demande de ce dernier L662-3).

Si le tribunal ne s’estime pas suffisamment informé pour prendre sa décision, il peut alors avoir recours à une enquête et même à une expertise (L621-1 alinéa 3).

 

2.2.2 Le contenu du jugement
 

Le tribunal a le choix entre accepter ou rejeter la demande.

En cas d’ouverture, le jugement produira effet à compter de la date de son prononcé à 0 heure ; étant précisé qu’il est exécutoire par provision ou encore qu’il est assorti de l’exécution provisoire (L661-11).

Les voies de recours sont réduites par rapport au droit commun en raison d’impératifs de rapidité, d’efficacité et de sécurité juridique.

L’appel est possible mais réservé au débiteur et au ministère public.

Seul L’appel du ministère public est suspensif.

Le pourvoi en cassation sera possible contre l’arrêt de la cour d’appel (L661-1-I-1°).

Une tierce opposition est possible et ouverte à tout intéressé qui n’a pas la qualité de partie à la procédure (créancier, salarié, etc…).

Le jugement une fois rendu fait l’objet de mesures de publicité (R621-8) au registre du commerce et des sociétés, répertoire des métiers, journal d’annonces légales local, BODACC.

En cas d’ouverture le tribunal désigne les organes de la procédure et si le débiteur en fait la demande, la ou les personnes chargées d’effectuer l’inventaire des biens du débiteur (L621-4 alinéa 4).

Si le débiteur n’a pas fait une telle demande, il devra alors effectuer lui-même l’inventaire et le faire certifier par un commissaire aux comptes ou attester par un expert-comptable, étant précisé qu’en cas de carence le juge-commissaire pourra alors désigner la ou les personnes chargées d’y procéder (L622-6-1 alinéa 2).

Dans la seule hypothèse de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, une prisée des actifs du débiteur sera faite à partir de l’inventaire par la personne désignée par le tribunal à cette fin (L621-12).

Lorsque le débiteur emploie des salariés, le tribunal les invite à élire parmi eux un représentant des salariés ou à le faire désigner par les instances représentatives du personnel lorsqu’il en existe (L621-4).

 

B. LES ORGANES DE LA PROCÉDURE

 

1. Les organes judiciaires

1.1 Le tribunal
1.1.1 Le rôle du tribunal

 

Le tribunal est amené à prendre les décisions les plus importantes :

par exemple : . l’ouverture de la procédure,

. le remplacement des organes de la procédure,

. l’adoption ou le rejet d’un plan,

. la conversion en redressement judiciaire ou le prononcé de

la liquidation judiciaire, etc…

Il existe également un cas de compétence élargie, puisque classiquement le tribunal connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde (R662-3).
 

1.1.2 Les règles de procédure
 

Pour statuer valablement, le tribunal doit toujours comprendre un nombre impair de juges et au minimum trois.

Les parties peuvent se faire représenter devant le tribunal de commerce par toute personne munie d’un pouvoir spécial et seulement par un avocat devant le TGI (R662-2 alinéa 2).

En principe, les débats ont lieu en chambre du conseil (L662-3).

Toutefois, la publicité des débats est de droit si le débiteur ou les organes de la procédure le demandent avant leur ouverture, à moins que le président en décide autrement s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice (L662–3).


 

1.2 Le juge-commissaire
1.2.1 La désignation du juge-commissaire
 

Il s’agit d’un membre du tribunal ayant ouvert la sauvegarde.

En cas de nécessité, le tribunal peut en désigner plusieurs (L621-4).

En outre, le Tribunal peut à tout moment désigner un juge-commissaire suppléant.

Le remplacement du juge-commissaire fait l’objet d’une ordonnance du président, non susceptible de voie de recours.

 

1.2.2 Le rôle du juge-commissaire
 

D’une manière générale, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence (L621-9 alinéa 1).

La loi lui attribue également un certain nombre de pouvoirs spéciaux comme celui d’autoriser le paiement de certaines créances antérieures à l’ouverture de la sauvegarde (L622-7-1-II alinéa 1) ou celui de trancher des litiges (vérification des créances, revendications, etc…).

Le juge-commissaire rend des ordonnances, exécutoires de plein droit, pouvant faire l’objet d’un recours devant le tribunal dans les 10 jours de leur notification en lettre recommandée avec accusé de réception par le greffe. 

Enfin, le juge-commissaire ne peut siéger, à peine de nullité du jugement, dans les formations de jugement ni participer au délibéré de la procédure dans laquelle il a été désigné (L662-7).
 

 

1.3 Le ministère public
 

Composé du procureur de la république et de ses substituts au niveau du T.G.I., du procureur général au niveau de la cour d’appel et de la cour de cassation, le ministère public est toujours partie à la procédure (jointe ou principale selon les cas).

Outre sa mission classique de poursuite des éventuelles infractions pénales, il représente l’intérêt général et assure la défense de l’ordre public.

Pour remplir correctement sa mission, le ministère public dispose d’un double droit à l’information et à l’action.


 

1.3.1 L'information du ministère public

 

Il est tenu informé du déroulement de la procédure par l’administrateur et le mandataire judiciaire.

Réciproquement, ces derniers peuvent à toute époque requérir la communication de tous actes ou documents relatifs à la procédure (L621-8).

La loi a ainsi instauré un échange d’informations dont bénéficie également le juge-commissaire.

Le ministère public reçoit également les décisions judiciaires (juge-commissaire, tribunal, cour d’appel…).

Les offres de reprise éventuelles lui sont également communiquées (R642-1).


 

1.3.2 L’action du ministère public
 

Il est amené à donner son avis au tribunal avant que celui-ci ne statue comme par exemple avant l’arrêté ou le rejet d’un plan de sauvegarde.

Il dispose du pouvoir de prendre des initiatives procédurales, et notamment :

. demander au tribunal le renouvellement de la période d’observation (L621-3),

. demander au tribunal d’ordonner la cessation d’activité, la conversion en redressement

judiciaire, le prononcé de la liquidation judiciaire,

. exercer des voies de recours (son appel est alors suspensif).

Enfin, le ministère public exerce un pouvoir de surveillance des mandataires de justice.

Il a d’ailleurs la possibilité de soumettre à la désignation du tribunal le nom d’un ou de plusieurs administrateurs et mandataires judiciaires sur lequel le tribunal sollicite les observations du débiteur qui a lui-même un tel pouvoir de proposition (L621-4).


 

1.4 Les mandataires de justice
 

Il s’agit de professionnels du droit et du chiffre recevant un mandat du tribunal afin d’accompagner l’entreprise en difficulté.

Ce sont des auxiliaires de justice, collaborateurs du service public de la justice.

On dénombre deux catégories de mandataires de justice :

. les administrateurs judiciaires (environ 120),

. les mandataires judiciaires (environ 320).

L’une des difficultés rencontrées consiste à devoir distinguer l’intitulé de la profession de celui du mandat confié par le tribunal (exemple : un mandataire judiciaire peut recevoir entre autres un mandat de mandataire judiciaire ou de liquidateur sans pouvoir en principe, recevoir un mandat d’administrateur judiciaire, un administrateur judiciaire ne pouvant pas en principe recevoir un mandat de liquidateur judiciaire mais pouvant recevoir un mandat de liquidateur amiable…).


 

1.4.1 L’administrateur judiciaire
 

Les administrateurs judiciaires sont les mandataires de justice (personnes physiques ou morales) chargés par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer les fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens (L811-1 alinéa 1).

Leur statut est celui de profession libérale réglementée sans clientèle.

Ils sont rémunérés par l’entreprise selon un tarif fixé par les articles R663-3 et suivants du code de commerce.

Dans la procédure de sauvegarde, le principe est celui de la désignation d’un ou de plusieurs administrateurs judiciaires pouvant être proposé(s) par le débiteur et/ou le ministère public (L621-4).

Par exception, la désignation est facultative en dessous de certains seuils : chiffre d’affaires annuel hors taxes inférieur à 3 millions d’euros au titre du dernier exercice comptable clos et un effectif inférieur à 20 salariés à la date de la demande d’ouverture de la procédure (L621-4 alinéas 3 et 4).

Un deuxième administrateur judiciaire doit être obligatoirement désigné lorsque le débiteur possède au moins 3 établissements secondaires dans le ressort d’un tribunal autre que celui du siège de l’entreprise, lorsqu’il détient ou contrôle le capital social d’au moins 2 sociétés elles-mêmes en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, ou lorsque son propre capital est détenu ou contrôlé par une société connaissant elle-même une telle procédure et atteint certains seuils (L621-4-1).

Outre les pouvoirs qui lui sont attribués par certaines dispositions spécifiques, les fonctions de l’administrateur judiciaire consistent d’une manière générale à surveiller ou assister le débiteur dans sa gestion.

Le tribunal peut procéder à son remplacement sur saisine d’un certain nombre de personnes, y compris le débiteur ou les créanciers par l’intermédiaire du juge-commissaire.

En revanche la demande de remplacement formulée par l’administrateur judiciaire lui-même est jugée par le président du tribunal.


 

1.4.2 Le mandataire judiciaire

 

Les mandataires judiciaires sont les mandataires de justice (personnes physiques ou morales) chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder éventuellement, à la liquidation d’une entreprise (L812-1 alinéa 1).

Leur statut est le même que celui des administrateurs judiciaires.

Ils sont rémunérés par l’entreprise selon un tarif fixé par les articles R663-18 et suivants du code de commerce dont les bases sont toutefois différentes de celles applicables aux administrateurs judiciaires.

Dans toute procédure de sauvegarde, le tribunal désigne obligatoirement un ou plusieurs mandataires judiciaires, après avoir recueilli les observations du C.G.E.A.-A.G.S. lorsque l’entreprise compte au moins 50 salariés (L621-4).

Seul le ministère public peut suggérer une désignation au tribunal.

Un deuxième mandataire judiciaire doit être désigné dans les mêmes situations que celles visées pour la désignation obligatoire d’un deuxième administrateur judiciaire (L621-4-1).

Outre des dispositions spécifiques attribuant des pouvoirs particuliers au mandataire judiciaire, celui-ci détient d’une manière générale le pouvoir exclusif d’agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, même si la loi prévoit qu’en cas de carence de sa part, tout créancier nommé contrôleur peut agir à sa place (L622-20 alinéa 1).

Son remplacement intervient dans les mêmes conditions que celui de l’administrateur judiciaire.


 

2. Les organes non judiciaires

2.1 Le représentant des salariés
2.1.1 Le statut
 

Dans le jugement d’ouverture de la sauvegarde, le tribunal invite le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise.

En l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel, les salariés élisent directement leur représentant (L621-4 alinéa 2).

Aucun parent ou allié, jusqu’au 4e degré inclusivement, du débiteur personne physique ou des dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné représentant des salariés sauf si une telle incompatibilité empêche la désignation d’un représentant des salariés (cas des petites entreprises familiales) (L621-5).

Le représentant des salariés doit être âgé au minimum de 18 ans (L621-6).

Les contestations relatives à sa désignation sont de la compétence du tribunal d’instance qui statue en dernier ressort.

Seul le comité d’entreprise ou, à défaut les délégués du personnel ou, à défaut les salariés de l’entreprises peuvent procéder au remplacement du représentant des salariés (L621-7 alinéa 5).

Le représentant des salariés bénéficie d’une protection légale en cas de licenciement qui ne peut donc intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail, après consultation du comité d’entreprise s’il en existe un (L662-4).


 

2.1.2 Les attributions du représentant des salariés

Il procède à la vérification des relevés des créances salariales établis par le mandataire judiciaire (L625-1 alinéa 1).

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur l’un des relevés peut lui demander de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale (L625-1 alinéa 2).

En l’absence de comité d’entreprise ou de délégué du personnel dans l’entreprise, le représentant des salariés dispose alors d’une compétence étendue.

En effet, dans cette hypothèse, il exerce les fonctions dévolues au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel dans le cadre de la procédure de sauvegarde : par exemple, il assiste aux audiences du tribunal, exprime son avis, exerce des voies de recours…


 

2.2 Les contrôleurs

 

Il s’agit de créanciers souhaitant être associés activement au déroulement de la procédure et surtout être bien informés de son évolution.
 

2.2.1 La désignation des contrôleurs
 

Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande (L621-10).

Lorsqu’il en désigne plusieurs, il veille à ce qu’au moins l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre le soit parmi les créanciers chirographaires.

Les administrations financières, les organismes sociaux, le Pôle emploi sont désignés contrôleurs s’ils en font la demande.

S’il est saisi de plusieurs demandes à ce titre, le juge-commissaire désigne un seul contrôleur parmi eux.

Le C.G.E.A.- A.G.S. est également désigné contrôleur s’il en fait la demande.

Lorsque le débiteur exerce une profession réglementée ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont il relève est d’office contrôleur.

La loi prévoit également des incompatibilités pour assurer l’indépendance du contrôleur (L621-10 alinéa 2).

Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public.

Enfin, sa responsabilité n’est engagée qu’en cas de faute lourde.

 

2.2.2 La mission des contrôleurs
 

Les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise.

Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaires ; étant précisé qu’ils sont tenus à la confidentialité.

Le contrôleur peut prendre certaines initiatives procédurales comme demander la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire.

L’exercice des fonctions de contrôleur n’est pas rémunéré (L621-11).

 

C. LA PÉRIODE D'OBSERVATION

1. Le régime de la période d’observation

1.1 La durée de la période d’observation
 

Le jugement d’ouverture de la sauvegarde ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois par un jugement motivé à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public.

Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée pour une durée maximale de six mois à la seule demande du procureur de la république par jugement motivé du tribunal (L621-3 et R621-9).

La période d’observation peut prendre fin avant le délai initialement fixé par le tribunal lorsque celui-ci arrête le plan de sauvegarde ou s’il doit prononcer le redressement ou la liquidation judiciaire (L622-11).

En cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, le tribunal peut, si nécessaire, modifier la durée de la période d’observation restant à courir, dans les limites définies ci-dessus (L622-10 alinéa 4).


 

1.2 L’administration de l’entreprise au cours de la période d’observation
 

La loi répartit les pouvoirs entre le chef d’entreprise et l’administrateur judiciaire.

L’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant.

L’administrateur judiciaire est chargé par le tribunal soit de surveiller le débiteur dans sa gestion soit de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour seulement certains d’entre eux (L622-1).

Dans le cas d’une mission d’assistance, l’administrateur est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d’entreprise.

A tout le moment, le tribunal peut d’ailleurs modifier la mission de l’administrateur sur la demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public.

Le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’administration qui ne sont pas interdits, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur (L622-3).

En outre, sous certaines réserves, les actes de gestion courante accomplis par le débiteur seul sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi (L622-3).

Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou à transiger, étant précisé que l’avis préalable du ministère public est nécessaire lorsque l’acte est susceptible d’avoir une incidence déterminante sur l’issue de la procédure.

 

2. Le sort des contrats en cours
 

Il s’agit des contrats en cours d’exécution à l’ouverture de la sauvegarde.

La seule ouverture de la sauvegarde ne peut altérer ou anéantir le contrat (L622-13).

La loi offre à l’entreprise en difficulté une option de décider ou non de les poursuivre.


 

2.1 Les contrats concernés
 

En l’absence de définition légale et à l’examen de la jurisprudence construite depuis 1985, il est permis d’indiquer qu’il s’agit des contrats à exécution successive ou instantanée (même conclus intuitu personae) dans lesquels subsistent des obligations inexécutées par le cocontractant du débiteur, que ce dernier soit ou non à jour de ses propres obligations et notamment, de ses obligations financières.

Il existe toutefois des exclusions comme le contrat de travail et le contrat de fiducie, à l’exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire (L622-13-VI).

Il existe également des régimes dérogatoires tels que :

. le contrat d’édition et de production,

. le contrat de construction de maisons individuelles,

. le contrat de bail commercial ou professionnel (cf paragraphe 3).


 

2.2 L’exercice de l’option
 

Seul l’administrateur a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur (L622-13-II).

Le cocontractant doit adresser une mise en demeure à l’administrateur qui dispose alors d’un mois pour répondre.

L’absence de réponse dans ce délai entraîne la résiliation de plein droit du contrat.

Toutefois, avant l’expiration du délai, le juge-commissaire peut réduire ou prolonger ce délai pour une durée complémentaire maximale de deux mois.

En outre, à la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (L622-13-IV).

En cas d’option pour la poursuite du contrat, son exécution doit se faire conformément aux dispositions contractuelles.

Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant.

Parallèlement, il peut mettre fin au contrat si les moyens financiers ne lui paraissent plus suffisants pour remplir les obligations contractuelles.

Le cocontractant doit quant à lui remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture qui lui permet seulement d’adresser une déclaration de créance au mandataire judiciaire.

Le cocontractant doit effectuer la même démarche s’il peut prétendre à des dommages et intérêts en cas de non poursuite ou de résiliation du contrat par l’administrateur.

En l’absence d’administrateur, le cocontractant interroge directement le débiteur et envoie simultanément une copie de sa lettre au mandataire judiciaire qui doit, sans délai, leur faire part de son avis, son silence dans les quinze jours de la réception par le débiteur de la mise en demeure permettant à ce dernier de saisir le juge-commissaire, ce qui va alors suspendre le délai d’un mois pour opter (R627-1).


 

2.3 Le cas du bail immobilier
 

Ce contrat fait l’objet d’une approche séparée par le législateur en raison de son importance pour la vie de l’entreprise (L622-14).

Il faut toutefois comprendre que la loi permet une application partiellement cumulative de ce régime spécifique avec celui de droit commun de l’article L622-13.

La résiliation du bail des immeubles utilisés pour l’activité de l’entreprise intervient dans les conditions suivantes :

► au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail.

Dans ce cas, l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du bailleur, dont le montant doit être déclaré au passif.

Le bailleur peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu’il ait été statué sur les dommages et intérêts (L622-14 alinéa 2).

► lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement (si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation).

Contrairement au droit commun et nonobstant toute clause contraire dans le bail, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l’entreprise n’entraîne pas la résiliation.

En cas de cession du bail, toute clause contractuelle imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite (L622-15).

Le législateur aménage également le privilège du bailleur qui ne porte que sur les deux dernières années de loyers avant le jugement d’ouverture et sur l’année courante pour tout ce qui concerne l’exécution du bail et les dommages et intérêts alloués par les tribunaux (L622-16).

Le même texte contient d’autres dispositions augmentant les droits du locataire (absence de déchéance du terme, autorisation de vente des meubles garnissant les lieux loués).
 

3. Le sort des créances postérieures au jugement d’ouverture
 

Le principe du paiement à l’échéance légale ou contractuelle s’impose, la période d’observation n’ayant pas vocation à générer de nouvelles dettes impayées.

Malheureusement, l’évolution de la situation de l’entreprise peut aboutir à une nouvelle défaillance et à une insuffisance de trésorerie, voire d’actif, pour régler le passif.

Les législations successives ont instauré un régime particulier pour ces créances afin d’inciter les cocontractants des entreprises objet d’une procédure collective à leur accorder une certaine confiance voire un certain crédit.

Si le législateur de 2005 a maintenu ce principe, il lui a apporté des aménagements le rendant particulièrement complexe par la création de plusieurs catégories de créances postérieures et donc de régimes applicables.

 

3.1 Les créances postérieures privilégiées

3.1.1 Les créances concernées

Il s’agit des créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette même période (L622-17-I).

On relève donc que le législateur après avoir posé une première condition de régularité de la naissance a sélectionné les créances concernées en fonction de leur finalité.


 

3.1.2 le privilège

 

En principe, les créances concernées doivent être payées à l’échéance.

A défaut, le créancier dispose d’un droit de poursuites individuelles, le paiement étant alors « le prix de la course ».

Comme indiqué ci-dessus, la dégradation de la situation pourra provoquer l’impossibilité de règlement ; étant en outre, précisé qu’aucune procédure d’exécution ou opposition ne peut être effectuée sur les sommes versées par les organes de la procédure à la Caisse des dépôts et consignations comme ils en ont l’obligation (L662-1).

L’intérêt du privilège sera donc évident lorsque les organes de la procédure devront répartir entre les créanciers les fonds qu’ils détiennent.
 

3.1.2.1 La nature du privilège
 

La loi instaure un droit de préférence sur les répartitions d’actif à l’exclusion d’un droit de suite (L622-17-II).

Les créances bénéficiant du privilège sont payées par priorité avant toutes les autres créances postérieures ou antérieures à l’ouverture de la sauvegarde, assorties ou non de privilèges ou sûretés à l’exception de celles garanties par le superprivilège des salariés, par le privilège des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, et le privilège de la conciliation.

 

3.1.2.2 Le rang du privilège

Le paiement des créances ainsi privilégiées se fait dans l’ordre suivant :

1 – les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par le C.G.E.A.*- A.G.S.

(*Centre de Gestion et d’Etude AGS*)

(* Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés)

2 – les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l’exécution des contrats

poursuivis à l’exclusion des indemnités et pénalités dues en cas de résiliation de

ces contrats ;

3 – les autres créances selon leur rang, ce qui implique un nouveau classement

entre les créanciers selon la sûreté dont ils bénéficient éventuellement par

ailleurs, les chirographaires venant en concours en dernier rang.


 

3.1.2.3 La conservation du privilège

Les créances impayées perdent le privilège si elles n’ont pas été portées à la connaissance de l’administrateur et à défaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation (L622-17-IV).

Lorsque cette information porte sur une créance déclarée pour le compte du créancier en application de l’article L622-24 (créances antérieures), elle rend caduque cette déclaration si le juge n’a pas statué sur l’admission de la créance.

En cas de perte du privilège, les créances concernées passent dans les répartitions après l’ensemble des créances postérieures et antérieures à l’ouverture de la sauvegarde.

C’est dire que les perspectives de désintéressement sont pratiquement inexistantes.

 

3.2 Les créances postérieures non privilégiées

3.2.1 Les créances postérieures nées régulièrement

 

Il s’agit des créances postérieures qui ne répondent pas à l’un des deux critères de finalité de l’article L 622-17-I).

Elles sont assimilées aux créances antérieures et soumises à la formalité de la déclaration de créance avec toutefois un régime de délai aménagé (L622-24 alinéa 5 et R622-22).

La règle de suspension des poursuites individuelles leur est applicable (L622-21).

 

3.2.2 Les créances postérieures nées irrégulièrement
 

Il s’agit cette fois des créances nées pendant le déroulement de la sauvegarde mais sans respecter les règles régissant les pouvoirs du débiteur et ceux des organes de la procédure.

La loi ne leur attribuant aucun régime spécifique, ces créances peuvent être qualifiées de créances « hors  procédure ».

Elles seront donc payées après toutes les autres (postérieures ou antérieures à l’ouverture de la sauvegarde) et après la fin de la procédure si tant est qu’il reste encore des fonds suffisants pour y procéder, ce qui sera extrêmement rare pour les débiteurs personnes physiques et quasiment impossible pour les personnes morales qui disparaîtront le plus souvent à cette occasion (leur sort est similaire à celui des créances postérieures ayant perdu leur privilège (cf. supra : Ss1, §2, C)


 

4. La situation des créanciers antérieurs
 

Celle-ci présente deux aspects : ► intérêt collectif

(défendu exclusivement par le mandataire

judiciaire (L622-20 alinéa 1)

► intérêt individuel (seulement examiné ici)

La loi a instauré des restrictions dans l’exercice des droits des créanciers afin de favoriser la sauvegarde de l’entreprise.


 

4.1 L’interdiction des paiements
 

Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, l’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes (L622-7-I).

Toutefois, les créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique ainsi que les créances alimentaires échappent à cette règle.

Il est également prévu que le droit de rétention du créancier bénéficiaire d’un gage sans dépossession (article 2286 Code civil) est inopposable pendant la période d’observation et l’exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité (L622-7-I alinéa 2).

En outre, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l’activité (L622-7-II alinéa 2).

Tout acte ou tout paiement passé en violation de l’interdiction susvisée est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de l’acte (ou de sa publicité si l’acte est soumis à publicité) ou du paiement (L622-7-III).

 

4.2 La suspension des poursuites individuelles

4.2.1 La protection du débiteur
 

Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers antérieurs et tendant (L622-21) :

à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

Il arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture.

Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus.

En outre, les instances en cours sont également interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance (L622-22).

Le débiteur, partie à l’instance, informe le créancier poursuivant de l’ouverture de la procédure dans les 10 jours de celle-ci.

Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan dûment appelés, mais tendent alors uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant, à l’exclusion de toute condamnation à paiement.

Les actions en justice et les procédures d’exécution qui ne sont pas frappées de l’interdiction précédemment visée, sont poursuivies au cours de la période d’observation à l’encontre du débiteur, à la condition qu’aient été préalablement mis en cause du mandataire judiciaire et de l’administrateur lorsqu’il a une mission d’assistance ou après une reprise d’instance à leur initiative (L622-23)

Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l’objet d’une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l’usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers du seul fait de l’ouverture de la procédure, de l’arrêté du plan ou encore d’un défaut de paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture (L622-23-1).

Cette dernière interdiction est prévue à peine de nullité de la cession ou du transfert (même article).

 

4.2.2 L’extension de la protection

Sont visées d’autres personnes que le débiteur, également engagées envers les créanciers (L622-28 alinéas 2 et 3).

Ainsi, le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation, toute action contre les personnes physiques coobligées (exemple : co-emprunteurs, codébiteurs solidaires…) ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

Le Tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Toutefois, les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires (par exemple : procéder à des saisies ou prendre des inscriptions d’hypothèque ou de nantissement judiciaire provisoires).


 

4.3 La validation des créances

Celle-ci se déroule en deux étapes.

 

4.3.1 La déclaration des créances
4.3.1.a Les créances concernées
 

Sont soumis à l’obligation de déclaration de leurs créances, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture (L622-24).

En matière contractuelle, la date de naissance est normalement celle de la conclusion du contrat.

En matière délictuelle, il s’agit habituellement de la date du fait dommageable.

Comme en matière fiscale, la notion de fait générateur peut souvent aider à déterminer la date de naissance de la créance, indépendamment de son caractère parfait ou non.

Pour autant, l’examen de la jurisprudence rendue sous l’empire de la législation précédente révèle un certain nombre de solutions spécifiques dont la justification provient au moins partiellement de la nature de la créance et des intérêts en cause.

Ainsi, a-t-il été jugé que les condamnations prononcées par le conseil de la concurrence ainsi que les amendes douanières n’avaient pas à être déclarées au passif dès lors que les condamnations étaient prononcées après l’ouverture de la procédure collective du débiteur, quand bien même les faits réprimés avaient été commis avant (com. 4 mars 1997, crim. 13 décembre 2000).

La variété des solutions jurisprudentielles rend difficile l’établissement d’un critère incontesté et justifie une grande prudence, le doute devant inciter le créancier à déclarer une créance compte tenu de la sanction en cas d’omission.

Il est rappelé que les salariés sont dispensés de déclarer leurs créances en raison de l’existence d’une procédure spécifique.

En revanche, le C.G.E.A.-A.G.S. qui a permis le règlement des créances salariales et qui bénéficie de la subrogation dans les droits des salariés est tenu par l’obligation de déclaration des créances.

Il est également rappelé que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture mais ne répondant pas à l’une des deux finalités leur permettant d’être privilégiées doivent être déclarées.

En revanche, les titulaires de créances alimentaires ne sont pas soumis à une telle obligation ; étant rappelé qu’ils peuvent prétendre au règlement de leur créance quelle que soit la date de naissance de celle-ci.

La théorie dite des « coobligés » permet au créancier de plusieurs personnes tenues au paiement de la dette et soumises à une procédure collective de déclarer l’intégralité de sa créance dans chaque procédure et organise le recours du coobligé qui aurait versé plus que sa part dans la dette (L622-31 à L 622-33).

La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout mandataire de son choix (L622-24).

Le créancier peut aussi ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de sa créance.

Lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas lui-même déclaré sa créance.

Même si elles ne sont pas établies par un titre, les créances doivent être déclarées.

Celles dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont alors déclarées sur la base d’une évaluation faite par le créancier.

Les créances du trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale ainsi que celles recouvrées par le Pôle Emploi et qui n’ont pas fait l’objet d’un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré.

En tout état de cause, les déclarations du trésor et de la sécurité sociale sont toujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établies à la date de la déclaration.

Sous réserve de procédures judiciaires ou administratives en cours, leur établissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai imparti au mandataire judiciaire pour vérifier les créances (L622-24 alinéa 2 et L 624-1).

Si une procédure administrative d’établissement de l’impôt a été mise en œuvre, l’établissement définitif des créances qui en font l’objet doit en principe être effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire.

 

4.3.1.b Le contenu de la déclaration de créance
 

La déclaration à envoyer par écrit au mandataire judiciaire mentionne le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances (L622-25).

Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

Lorsqu’il s’agit de créances en monnaie étrangère, la conversion en euro a lieu selon le cours du change à la date du jugement d’ouverture.

Sauf si elle résulte d’un titre exécutoire, la créance déclarée est certifiée sincère par le créancier.

Le visa du Commissaire aux comptes ou, à défaut, de l’Expert comptable sur la déclaration de créance peut être demandé par le juge-commissaire.

Le refus de visa est motivé.

La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu’à la clôture de la procédure, dispense le créancier de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites.

 

4.3.1.c La sanction

Sauf cas particuliers, la déclaration des créances doit impérativement être effectuée au plus tard à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (B.O.D.A.C.C.) (L622-26 et R622-24).

Lorsque la procédure est ouverte par une juridiction qui a son siège sur le territoire de la France métropolitaine, le délai est augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas sur ce territoire.

Lorsque la procédure est ouverte par une juridiction qui a son siège dans un département ou une collectivité d’outre mer, le délai est augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas dans ce département ou cette collectivité (R622-24).

Les créances non déclarées régulièrement dans les délais impartis sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus.

Pendant l’exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie (L622-26 dernier alinéa).

Le créancier défaillant peut présenter au juge-commissaire une demande en relevé de forclusion s’il établit que sa défaillance n’est pas due à son fait ou qu’elle est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste de ses créanciers, étant précisé que la jurisprudence est assez restrictive sur l’application de la première hypothèse.

En cas de succès, le créancier doit déclarer sa créance dans un délai réduit de moitié et ne peut concourir que pour les seules distributions postérieures à sa demande.

Il est précisé que l’action en relevé de forclusion ne peut être exercée en principe que dans un délai de six mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au B.O.D.A.C.C., le C.G.E.A.-A.G.S. bénéficiant toutefois d’un délai particulier (L622-26 alinéa 2).

Il en va de même pour les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, le point de départ du délai étant la réception de l’avis qui leur est donné.

Par exception, si le créancier justifie avoir été placé dans l’impossibilité de connaître l’obligation du débiteur avant l’expiration du délai de six mois, le délai court à compter de la date à laquelle il est établi qu’il ne pouvait ignorer l’existence de sa créance.

Le délai de déclaration par une partie civile des créances nées d’une infraction pénale court à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant.

 

4.3.2 La vérification des créances

4.3.2.a La phase préparatoire

 

La vérification des créances est effectuée par le mandataire judiciaire, le débiteur et les contrôleurs étant présents ou dûment appelés (L624-1 et R624-1 alinéa 1).

Le débiteur qui ne formule aucune observation dans les trente jours de la réception des propositions formulées par le mandataire judiciaire ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur celles-ci.

En cas de contestation d’une créance, le mandataire judiciaire en avise le créancier ou son mandataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour l’inviter à faire connaître ses explications (L622-27 et R624-1 alinéa 2).

Le défaut de réponse du créancier dans le délai de trente jours lui interdit alors en principe de contester ultérieurement la proposition du mandataire judiciaire et donc d’exercer une voie de recours contre la décision du juge-commissaire, à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances.

 

4.3.2.b L’intervention du juge-commissaire

 

Dans le délai fixé par le tribunal dans le jugement d’ouverture, le juge-commissaire reçoit du mandataire judiciaire la liste des créances déclarées avec ses propositions.

En cas de désaccord sur la proposition du mandataire judiciaire, le juge-commissaire organise une audience qui permettra en principe un débat contradictoire avec toutes les personnes en cause.

Il décide ensuite de l’admission ou du rejet des créances ou encore, constate soit qu’une instance est en cours soit que la contestation ne relève pas de sa compétence (L624-2).

En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission.

Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l’existence d’une contestation sérieuse, il renvoie les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à peine de forclusion (R624-5).

Le recours contre les décisions du juge-commissaire est ouvert au créancier, au débiteur ainsi qu’au mandataire judiciaire.

Il est rappelé que le créancier qui n’a pas répondu au mandataire judiciaire dans le délai de trente jours ne peut pas en principe exercer de recours contre la décision du juge-commissaire confirmant la proposition du mandataire judiciaire.

Le juge-commissaire statue en dernier ressort lorsque la valeur de la créance en principal n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal qui a ouvert la procédure (actuellement 4.000€).

L’appel doit être formé dans le délai de dix jours de la notification de la décision du juge-commissaire (R624-7 et R661-3).

 

4.4 Les autres restrictions

Il s’agit des autres mesures venant réduire les droits des créanciers impayés.

4.4.1 L’arrêt du cours des intérêts

 

Le jugement d’ouverture de la sauvegarde arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus (L622-28 alinéa 1).

L’anatocisme ne peut s’appliquer aux intérêts échus.

Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir de ces règles.

 

4.4.2 L’absence de déchéance du terme

 

Le jugement d’ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé.

Toute clause contraire est réputée non écrite (L622-29).

 

4.4.3 L’interdiction des inscriptions

 

Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture.

Le Trésor Public bénéficie toutefois d’un régime particulier pour l’inscription de son privilège.

La même prohibition s’applique pour les actes et les décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels, à moins que ces actes n’aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d’ouverture (L622-30).

 

4.4.4 Les droits du conjoint
 

La loi rappelle que le régime matrimonial choisi par les époux permet d’établir la consistance des biens personnels du conjoint resté in bonis (c’est-à-dire ne faisant pas l’objet d’une procédure collective).

Il devra néanmoins présenter une demande de revendication (cf sous-section 5).

D’autres dispositions sont également prévues pour régir le sort des avantages matrimoniaux (L624-7 et L624-8).

 

4.5 Les revendications et restitutions

 

Au sens du code du commerce, la revendication est l’action du propriétaire d’un bien en vue de faire reconnaître son droit de propriété et éventuellement, d’appréhender ce bien (revendication-restitution).

La restitution est l’action que le propriétaire d’un bien dispensé de revendication va devoir engager afin d’appréhender ce bien.

Ces actions sont organisées par les articles L624-9 à L624-18.

 

4.5.1 Les modalités d’exercice

 

Sont concernés tous les biens meubles détenus par le débiteur et appartenant à un tiers comme par exemple, les biens en dépôt, objet d’une consignation ou encore prêtés au débiteur.

Sont également visés, à condition qu’ils se retrouvent en nature, les biens meubles remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur conserve l’usage ou la jouissance en qualité de constituant (L624-16 alinéa 1).

Les titulaires de contrats publiés comme par exemple, un contrat de crédit-bail ou un contrat de location-gérance, sont toutefois dispensés de faire reconnaitre leur droit de propriété.

En présence d’un débiteur exerçant sous forme d’E.I.R.L., celui-ci devra établir dans les mêmes conditions la consistance des biens détenus dans le cadre de l’activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines.

Le délai pour agir en revendication expire trois mois après la publication au B.O.D.A.C.C. du jugement ouvrant la sauvegarde.

S’agissant des contrats publiés, le propriétaire est dispensé de formuler une demande de revendication

Dans ce cas, ou dans les autres cas, lorsque la revendication a été admise et que le bien concerné fait l’objet d’un contrat en cours au jour de l’ouverture de la procédure, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme du contrat.

Toutefois, à défaut d’accord sur la demande dans le délai d’un mois à compter de la réception de celle-ci, le juge-commissaire peut être saisi par le propriétaire, l’administrateur ou le débiteur afin qu’il soit statué sur les droits du propriétaire au vu des observations du créancier, du débiteur et du mandataire de justice saisi.

D’une manière générale, l’administrateur ou à défaut, le débiteur après accord du mandataire judiciaire, peut acquiescer à la demande en revendication ou en restitution d’un bien, avec l’accord du débiteur.

 

4.5.2 Les ventes avec réserve de propriété

Il s’agit de l’hypothèse de revendication la plus fréquente mais aussi la plus réglementée par le législateur (L624-16).

 

4.5.2.a La clause de réserve de propriété

En droit commun de la vente, le transfert de propriété intervient dès l’accord des parties sur la chose et sur le prix, indépendamment de l’effectivité du paiement du prix.

Pour y remédier, la pratique des affaires a généralisé la clause de réserve de propriété qui suspend le transfert de propriété jusqu’à l’entier paiement du prix et qui est désormais une sûreté consacrée par le code civil (2367 et s.).

Cette clause, qui peut figurer dans un écrit régissant un ensemble d’opérations commerciales convenues entre les parties, doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison.

Nonobstant l’existence d’une clause contraire dans tout document contractuel (ex. conditions générales d’achat), la clause de réserve de propriété est opposable à l’acheteur et aux autres créanciers, à moins que les parties n’aient convenu par écrit de l’écarter ou de la modifier.

 

4.5.2.b Les biens concernés

Pour pouvoir être revendiqués, les biens vendus doivent être en possession du débiteur et se retrouver en nature au moment de l’ouverture de la procédure.

La loi ne distingue pas entre les biens d’équipement et les marchandises.

Les biens incorporels comme les logiciels ou les progiciels peuvent aussi être revendiqués.

La difficulté pourra être de procéder à l’identification des biens.

La revendication en nature peut s’exercer dans les mêmes conditions sur les biens mobiliers incorporés dans un autre bien mobilier lorsque leur récupération peut être effectuée sans dommage pour les biens eux-mêmes et le bien dans lequel ils sont incorporés.

La revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque se trouvent entre les mains de l’acheteur des biens de même espèce et de même qualité.

La Jurisprudence considère que l’appréciation du caractère fongible des biens revendiqués relève du pouvoir souverain des juges du fond (com. 15 février 2000, 5 mars 2002, 15 mars 2005).

On citera comme exemples des médicaments, du carburant, des matériaux de construction…

 

4.5.2.c La revendication du prix

Si le bien vendu sous réserve de propriété a été revendu par l’acheteur avant l’ouverture de la sauvegarde sans que le prix n’en soit pour autant payé par les sous-acquéreurs au débiteur bénéficiaire de la sauvegarde, le vendeur peut faire porter la revendication sur le prix ou la partie du prix qui n’a été ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé entre le débiteur et le sous-acquéreur à la date du jugement ouvrant la procédure.

 

4.5.2.d Les effets de la revendication

Outre la reconnaissance de son droit de propriété et son opposabilité à la sauvegarde, la revendication permet au vendeur de reprendre les biens concernés et d’en disposer à sa guise, sa créance étant alors éteinte sous réserve de dommages et intérêts pouvant lui être dus et devant faire l’objet d’une déclaration au passif du débiteur.

En revanche, il n’y aura pas restitution du bien si le prix est payé immédiatement sur décision du juge-commissaire.

La loi permet également à ce juge d’accorder au débiteur un délai de paiement avec l’accord du créancier, le paiement du prix étant alors assimilé à celui des créances postérieures à la sauvegarde bénéficiant du privilège.

 

4.6 La libération du capital social

 

Le jugement d’ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social (L624-20).

Le mandataire judiciaire a qualité pour mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser dans les trente jours les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui (L622-20).

 

5. Le sort des créances salariales

 

Elles sont en principe réglées à bonne date par l’employeur qui ne devrait normalement pas avoir de retard et ce d’autant plus que par définition, il n’est pas en état de cessation des paiements.

S’il existe néanmoins des créances salariales impayées, le législateur a prévu des règles protectrices des droits des salariés (L625-9).

 

5.1 La vérification des créances salariales

5.1.1 Les modalités

 

Il est rappelé que le salarié bénéficie d’une dispense légale de déclarer ses créances (L622-24).

Sont exclusivement concernées par la vérification les créances résultant de la rupture du contrat de travail au cours de l’une des deux périodes suivantes :

. pendant la période d’observation,

. dans le mois suivant l’arrêté du plan.

Après vérification, le mandataire judiciaire établit dans les délais prévus par le Code du Travail les relevés des créances salariales après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur (L625-1 et R625-1).

Ces relevés sont alors soumis au représentant des salariés puis visés par le juge-commissaire avant d’être déposés au greffe du tribunal et de faire l’objet d’une mesure de publicité (R625-3).

En cas de difficultés, le représentant des salariés peut s’adresser à l’administrateur et le cas échéant, saisir le juge-commissaire.

 

5.1.2 Les incidents

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil des prud’hommes dans un délai de deux mois à compter de la publicité légale précédemment visée, le débiteur et l’administrateur lorsqu’il a une mission d’assistance devant être mis en cause.

S’il le souhaite, il peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale.

Il est précisé que les litiges soumis au conseil des prud’hommes sont portés directement devant le bureau de jugement sans devoir connaître préalablement la phase de tentative de conciliation (L625-5).

 

5.2 Le règlement des créances salariales

5.2.1 Les sûretés

 

Les créances résultant d’un contrat de travail ou d’un contrat d’apprentissage sont garanties par le superprivilège (L3253-2, L3253-4, et L7313-8 du code du travail) et par le privilège des salariés (articles 2331 – 4° et 2375 – 2° du code civil).

Ainsi le superprivilège des salariés couvre essentiellement les rémunérations correspondant aux 60 derniers jours de travail et 30 jours de congés payés alors que le privilège des salariés garantit les rémunérations des 6 derniers mois.

La loi a prévu que les créances bénéficiant du superprivilège doivent être payées par le débiteur ou lorsqu’il a une mission d’assistance par l’administrateur sur ordonnance du juge-commissaire dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, si le débiteur ou l’administrateur dispose des fonds nécessaires.

Toutefois, avant même l’établissement du montant de ces créances, le débiteur ou l’administrateur s’il a une mission d’assistance doit, avec l’autorisation du juge-commissaire et dans la mesure des fonds disponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de salaire sans pouvoir toutefois dépasser un plafond égal à 2 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale.

 

5.2.2 La garantie de paiement

Depuis 1973, le législateur a mis en place une assurance contre l’insolvabilité des employeurs.

Le code de commerce renvoie pour cela au code du travail (L3253-6 et suivants).

Il est précisé que dans la procédure de sauvegarde, le C.G.E.A.-A.G.S. ne couvre pas les créances antérieures au jugement d’ouverture.

D’autre part, la mise en œuvre de l’assurance ne peut être entreprise que par le seul mandataire judiciaire, à l’exclusion de toute autre personne.

 

 

D. LE BILAN ÉCONOMIQUE, SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL


 

L’administrateur avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs experts, est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique et social de l’entreprise qui précise l’origine, l’importance et la nature des difficultés (L623-1).

Dans le cas où l’entreprise exploite une ou des installations classées au sens du code de l’environnement, l’administrateur fait réaliser à titre complémentaire un bilan environnemental.

Il est prévu un échange d’informations ainsi que des consultations entre l’administrateur judiciaire et un certain nombre de personnes, notamment le juge-commissaire, le mandataire judiciaire, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel…

Ce rapport est déposé au greffe puis communiqué au débiteur, au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel, aux contrôleurs, au mandataire judiciaire, à l’inspecteur du travail ainsi qu’au procureur de la république, cette diffusion étant assurée par l’administrateur judiciaire (R623-1).

En l’absence d’administrateur, il n’est pas dressé de bilan économique, social et environnemental (L627-3 alinéa 1).


 

E. LE PLAN DE SAUVEGARDE

 

Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d’observation (L626-1 alinéa 1).

Ce plan de sauvegarde comporte s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités.

Les cessions éventuelles intervenant dans le cadre du plan provoquent alors l’application des dispositions de la liquidation judiciaire par le mandataire judiciaire, en ce compris les modalités de la publicité à effectuer préalablement à ces opérations.

Le tribunal a la faculté, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l’avis du ministère public et demandé celui des contrôleurs, de déroger aux interdictions d’acquérir visant les proches du débiteur.

En outre, les droits de préemption institués par le code rural ou le code de l’urbanisme ne peuvent s’exercer sur un bien compris dans ces cessions d’une ou de plusieurs activités (L626-1 alinéa 3).


 

1. L’élaboration du projet de plan

Elle est assurée par le débiteur, avec le concours de l’administrateur judiciaire s’il en a été désigné un.

 

1.1. Le contenu du projet

1.1.1 Les modalités de sauvetage de l’entreprise


 

Le projet de plan détermine les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles (L 626-2).

Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution.

Ce projet expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité.

Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il rappelle les mesures déjà intervenues et définit les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé.

Le projet doit tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

Le cas échéant, le projet de plan recense, annexe et analyse les offres d’acquisition présentées par des tiers et portant sur une ou plusieurs activités.

De même, il indique la ou les activités dont l’adjonction ou l’arrêt est éventuellement proposé.

S’agissant plus précisément des modalités de règlement des créanciers, le plan peut prévoir un choix pour les créanciers comportant un paiement dans des délais uniformes plus brefs mais assorti d’une réduction proportionnelle du montant de la créance (L626-19).

Dans ce cas, la réduction de la créance n’est définitivement acquise qu’après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan pour son paiement (L626-19 alinéa 2).

Toutefois, certaines créances ne peuvent faire l’objet ni de remises ni de délais qui n’auraient pas été acceptés expressément par les créanciers :

. les créances garanties par le superprivilège des salariés ;

. les créances garanties par le privilège des salariés lorsqu’elles n’ont pas été réglées
par l’AGS ou n’ont pas fait l’objet d’une subrogation au profit d’un tiers ;

. les créances garanties par le privilège de conciliation ;

. dans la limite de 5.% du passif estimé et sous certaines conditions, les créances
d’un montant maximum de 500 € (R626-34).

Le trésor public, les organismes de sécurité sociale et Pôle Emploi peuvent accepter d’abandonner tout ou partie de leurs créances dans des conditions similaires à celles qu’octroierait au débiteur, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation (L626-6 et R626-13 et suivants.).

Les impôts directs peuvent être remis en totalité alors que pour les impôts indirects, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise (L626-6 alinéa 2).

Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou même l’abandon de ces sûretés peuvent être accordés par ces créanciers fiscaux et sociaux.

Les paiements prévus par le plan sont portables sauf disposition législative contraire (L626-21).

Le tribunal fixe les modalités de paiement par l’entreprise des dividendes entre les mains du commissaire à l’exécution du plan qui procède à leur répartition.

Le plan doit également désigner les personnes tenues de l’exécuter et mentionner l’ensemble des engagements souscrits par elles, nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise et portant sur l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et du financement de l’entreprise, du règlement du passif soumis à déclaration ainsi que s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution (L626-10).

Il est toutefois prévu que les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d’associés, ne peuvent pas en principe se voir imposer des charges autres que celles correspondant aux engagements qu’elles ont accepté de souscrire.

 

1.1.2 Les modifications structurelles de l’entreprise
 

Le projet de plan peut tout d’abord contenir des mesures affectant les statuts comme une modification du capital social ou tout simplement la reconstitution de celui-ci lorsque les capitaux propres sont inférieurs à la moitié de son montant (L626-3 et R626-1 et suivants).

Afin de faciliter ces opérations, le législateur a réputé non écrites les clauses d’agrément.

En cas d’augmentation du capital social, les associés ou actionnaires peuvent bénéficier de la compensation à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles sont l’objet dans le projet de plan.

 

1.2 La consultation des créanciers

 

Selon la taille de l’entreprise, elle sera individuelle ou collective.

Toutefois, le mandataire judiciaire n’est pas tenu de consulter les créanciers pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire dés l’arrêté du plan ou dés l’admission de leurs créances.

 

1.2.1 La consultation individuelle

C’est la formule la plus répandue (L626-5 et R626-7).

Le mandataire judiciaire recueille l’avis de chaque créancier qui a déclaré sa créance sur les délais et remises qui lui sont proposés.

Cette consultation a lieu en principe par écrit et le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre recommandée avec avis de réception du mandataire judiciaire vaut acceptation.

A l’expiration du délai de réponse, le mandataire judiciaire dresse un état des réponses faites par les créanciers qui est ensuite adressé au débiteur, aux contrôleurs ainsi qu’à l’administrateur.


 

1.2.2 Les comités de créanciers
 

Il s’agit de la consultation collective instaurée par la loi du 26 juillet 2005 (L626-29 et suivants, et R626-52 et suivants) qui rappelle l’assemblée concordataire du règlement judiciaire de la loi du 13 juillet 1967.

 

1.2.2.a Les seuils

La constitution des comités est obligatoire pour les entreprises dont le nombre de salariés dépasse 150 personnes ou dont le chiffre d’affaires annuel hors taxes est supérieur à 20 millions d’euros, à la condition toutefois que leurs comptes aient été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable.

En dessous de ces seuils, le juge-commissaire peut autoriser la constitution des comités de créanciers à la demande du débiteur ou de l’administrateur.

 

1.2.2.b La composition
 

Deux comités de créanciers sont prévus par les textes : le premier comité réunit les établissements de crédit et assimilés, et le second les principaux fournisseurs de biens ou de services, à l’exclusion toutefois des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (L626-30 alinéa 3).

Les établissements de crédit et assimilés, ainsi que tous les titulaires d’une créance acquise auprès de ceux-ci ou d’un fournisseur de biens ou de services, sont membres de droit du comité des établissements de crédit (L626-30 alinéa 2).

Chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit du comité des principaux fournisseurs lorsque ses créances représentent plus de 3% du total des créances des fournisseurs.

Les autres fournisseurs peuvent en être membres après avoir été sollicités par l’administrateur.

Pour l’application de ces dispositions aux créanciers bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, seules sont prises en compte, lorsqu’elles existent, celles de leurs créances non assorties d’une telle sûreté (L626-30 alinéa 4).

L’obligation ou, le cas échéant, la faculté de faire partie d’un comité constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire (L626-30-1 alinéa 1).

Le titulaire de la créance transférée n’est informé des propositions du débiteur et admis à exprimer un vote qu’à compter du jour où le transfert a été porté à la connaissance de l’administrateur (L626-30-1 alinéa 3).

Le créancier dont la créance est éteinte ou transmise perd la qualité de membre du comité auquel il appartenait (L626-30 alinéa 4).

 

1.2.2.c Les consultations
a. La consultation des comités
 

Elle est effectuée par l’administrateur judiciaire de la sauvegarde ou quand il n’y en a pas, par un administrateur judiciaire spécialement désigné à cet effet par le juge-commissaire (R626-53).

Le débiteur, avec le concours de l’administrateur présente à ces comités des propositions en vue d’élaborer le projet de plan de sauvegarde (L626-30-2 alinéa 1).

Tout créancier membre d’un comité peut également soumettre un projet de plan qui fera l’objet d’un rapport de l’administrateur.

Les projets de plan proposés aux comités peuvent contenir des dispositions spécifiques pour les créanciers membres des comités par dérogation aux règles habituelles, comme par exemple : un délai de remboursement plus long que les délais de 10 ou 15 ans (L626-30-2 alinéa 2).

Outre des délais de paiement et/ou des remises les projets de plan peuvent notamment prévoir, lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

Chaque projet peut aussi établir un traitement différencié entre les créanciers si les différences de situation le justifient.

Après discussion avec le débiteur et l’administrateur judiciaire, les comités se prononcent alors sur le ou les projet(s), le cas échéant modifié(s), dans un délai de 20 à 30 jours après la transmission des propositions du débiteur (L626-30-2 alinéa 3).

A la demande du débiteur ou de l’administrateur, le juge-commissaire peut augmenter ou réduire ce délai, qui ne peut toutefois être inférieur à 15 jours.

Ne prennent pas part au vote les créanciers pour lesquels un projet de plan ne prévoit pas de modification des modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire dés l’arrêté du plan ou dés l’admission de leurs créances.

Les conventions de vote doivent être portées à la connaissance de l’administrateur judiciaire (L626-30-2 alinéa 4).

La décision est prise par chaque comité à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote, tel qu’il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert comptable (L626-30-2 alinéa 4).

Pour les créanciers bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, sont seuls pris en compte les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté.

Il n’est donc pas tenu compte du déroulement ou du résultat des opérations de vérification des créances.

 

b. La consultation des obligataires
 

Lorsqu’il existe des obligataires, une assemblée générale constituée de l’ensemble des créanciers titulaires d’obligations émises en France ou à l’étranger est convoquée afin de délibérer sur le projet de plan adopté par les comités de créanciers (L626-32 alinéa 1).

La délibération peut notamment porter sur des délais de paiement, un abandon total ou partiel des créances obligataires et, lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital (L626-32 alinéa 2).

Le projet de plan peut établir un traitement différencié entre les créanciers obligataires si les différences de situation le justifient.

Il prend en compte les accords de subordination entre créanciers conclus avant l’ouverture de la procédure.

La décision est prise à la majorité des deux tiers du montant des créances obligataires détenues par les porteurs ayant exprimé leur vote, nonobstant toute clause contraire et indépendamment de la loi applicable au contrat d’émission (L626-32 alinéa 3).

Toutefois, ne prennent pas part au vote les créanciers obligataires pour lesquels le projet de plan ne prévoit pas de modification des modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire dès l’arrêté du plan ou dès l’admission des créances.

 

c.  La consultation des autres créanciers
 

La consultation des créanciers qui ne font partie d’aucun des deux comités, et pour leurs créances assorties de cette sûreté, celle des créanciers bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, est effectuée par l’administrateur judiciaire selon les modalités de la consultation individuelle (cf supra §1).
 

1.2.2.d L’échec

Lorsque l’un ou l’autre des comités et, le cas échéant, l’assemblée des obligataires ne se sont pas prononcés sur un projet de plan dans un délai de 6 mois à compter du jugement d’ouverture de la procédure ou si le tribunal n’a pas arrêté le plan dans les conditions prévues en cas de consultation individuelle, la procédure est alors reprise pour préparer un plan dans les conditions de droit commun avec consultation individuelle des créanciers (L626-34).

Toutefois, à la demande de l’administrateur, le tribunal peut fixer aux comités et, le cas échéant, à l’assemblée des obligataires un nouveau délai qui ne peut excéder la durée de la période d’observation (L626-34).

Il est à noter que le tribunal statue dans un même jugement sur les contestations relatives aux comités des créanciers et à la consultation des obligataires ainsi que sur l’arrêté ou la modification du plan (L626-34-1 alinéa 1).

Enfin, les créanciers ne peuvent former une contestation qu’à l’encontre de la décision du comité ou de l’assemblée dont ils sont membres (L626-34-1 alinéa 2).
 

2. La décision du tribunal
 

Le Tribunal va statuer au vu des documents transmis par l’administrateur après avoir recueilli l’avis du ministère public et après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentants du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel (L626-9).

Le procureur de la république doit assister à l’audience lorsque la procédure concerne un débiteur qui emploie plus de 20 salariés ou qui a réalisé un chiffre d’affaires annuel hors taxes supérieur à 3.000.000 € (R626-19).

 

2.1 Les options du tribunal
 

Le tribunal a le choix entre les différentes décisions suivantes :

. clôturer la procédure en l’absence de présentation de projet de plan en temps utile
(R626-18) ;

. constater, à la seule demande du débiteur, que l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible, et convertir la sauvegarde en redressement judiciaire si la clôture de la sauvegarde va conduire à la cessation des paiements de manière certaine et à bref délai ;

. arrêter le plan de sauvegarde ;

. le rejeter et maintenir la période d’observation (à condition qu’elle ne soit pas déjà
arrivée à son terme maximal) ;

. le rejeter et convertir la sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

 

2.2 Les effets du jugement arrêtant le plan

2.2.1 Les effets généraux

 

Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous (L626-11).

A l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir du plan (L626-11).

D’autre part, l’arrêté du plan par le tribunal entraîne la levée de plein droit de toute interdiction bancaire d’émettre des chèques mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant le jugement d’ouverture de la sauvegarde (L626-13).

Enfin, dans le jugement arrêtant le plan ou le modifiant, le tribunal peut décider que les biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise ne pourront être aliénés sans son autorisation (L626-14 alinéa 1).

La durée de cette inaliénabilité judiciaire est fixée par le tribunal sans pouvoir toutefois excéder la durée du plan.

Lorsque le tribunal est saisi d’une demande d’autorisation d’aliéner un bien rendu ainsi inaliénable, il statue, à peine de nullité, après avoir recueilli l’avis du ministère public (L626-14 alinéa 2).

Tout acte passé en violation de cette inaliénabilité est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou de sa publicité lorsqu’il y est soumis (exemples : à la conservation des hypothèques pour les immeubles, au greffe du tribunal pour les fonds de commerce).

 

2.2.2 Les effets à l’égard des créanciers
 

Le tribunal donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers après les avoir réduits le cas échéant (L626-18).

Pour les créanciers ayant refusé les propositions, le tribunal impose des délais uniformes de paiement, sous réserve, en ce qui concerne les créances à terme, des délais supérieurs fixés dans la convention des parties avant l’ouverture de la sauvegarde et qui peuvent excéder la durée du plan, ainsi que des dispositions dérogatoires lorsque le principal d’une créance reste à échoir en totalité au jour du premier paiement prévu par le plan.

Le premier paiement au profit des créanciers ne peut intervenir au delà d’un délai d’un an.

Au delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne peut, sauf dans le cas d’une exploitation agricole, être inférieur à 5.% du passif admis.

A l’échéance du contrat de crédit-bail, le crédit preneur peut lever l’option d’achat avant l’expiration des délais de remboursement des créanciers mentionnés dans le jugement.

Il doit alors payer l’intégralité des sommes dues dans la limite de la réduction dont elles font l’objet dans le plan sous forme de remises ou de délais.

Il est rappelé que les dividendes sont payés par le débiteur entre les mains du commissaire à l’exécution du plan qui procède à leur répartition, selon les modalités fixées par le tribunal.

Il existe également des modalités spécifiques de répartition du prix de vente d’un bien grevé d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque (L626-22) ou en cas de cession partielle d’actif (L626-23).

 

2.3 Le suivi du plan

2.3.1 L'exécution du plan
 

Le tribunal peut charger l’administrateur d’effectuer les actes nécessaires à la mise en œuvre du plan dont il précise la liste (L626-24 alinéa 1).

Le mandataire judiciaire demeure en fonction pendant le temps nécessaire à la vérification et à l’établissement définitif de l’état des créances (L626-24 alinéa 2).

Lorsque la mission de l’administrateur et du mandataire judiciaire est achevée, il est mis fin à la procédure de sauvegarde (L626-24 alinéa 3).

Et surtout, le tribunal va nommer pour la durée du plan un commissaire à l’exécution du plan qu’il choisit entre l’administrateur ou le mandataire judiciaire (L626-25).

En cas de constitution de comités de créanciers, la mission du commissaire à l’exécution du plan ne prend fin qu’au paiement de la dernière échéance prévue au plan si celle-ci est postérieure à l’échéance stipulée par les parties avant l’ouverture de la procédure.

La mission essentielle de cet organe est de veiller à la bonne exécution du plan et de répartir les fonds entre les créanciers.

Le commissaire à l’exécution du plan dispose également d’attributions spécifiques comme la possibilité d’engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers (L626-25).

Le commissaire à l’exécution du plan devra rendre compte au président du tribunal et au ministère public du défaut d’exécution du plan et en informer le comité d’entreprise ou à défaut, les délégués du personnel.

En cas de nécessité, plusieurs commissaires peuvent d’ailleurs être désignés.

Quand les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été respectés, le commissaire à l’exécution du plan, le débiteur ou même tout intéressé peut saisir le tribunal pour qu’il constate que l’exécution du plan est achevée (L626-28 et R626-50).

 

2.3.2 La modification du plan
 

Une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan ne peut être décidée que par le tribunal à la demande du débiteur et sur le rapport du commissaire à l’exécution du plan (L626-26).

Lorsque la situation du débiteur permet une modification substantielle au profit des créanciers, la saisine du tribunal peut émaner du commissaire à l’exécution du plan.

Le tribunal statue après avoir recueilli l’avis du ministère public et avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan, les contrôleurs, les représentants du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée.

Lorsque la modification porte sur les modalités d’apurement du passif, le greffier en informe les créanciers intéressés qui disposent d’un délai de 15 jours pour faire valoir leurs observations par courrier adressé au commissaire à l’exécution du plan (R626-45).
 

2.3.3 L’inexécution du plan

En cas de non paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan est seul habilité pour procéder à leur recouvrement (L626-27).

Lorsqu’il a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de procéder à ce recouvrement.

Il y a toutefois lieu de craindre que le défaut de paiement trouve son origine dans une dégradation de la situation du débiteur qui n’aura pas les moyens financiers d’y procéder.

Le tribunal qui a arrêté le plan peut alors décider de prononcer la résolution du plan, après avis du ministère public.

S’il n’y a pas de cessation des paiements, le débiteur reste in bonis et les créanciers ret

ARRAS

DOUAI

MARCQ EN BAROEUL

SAINT-QUENTIN

TOURCOING

VALENCIENNES